Memurun Görevi Dışında Bir İşte Çalıştırılması

Kamusal sektörün sıklıkla karşılaştığı problemlerden biri de memurun kabul ettiği görevler dışında çalışmaya zorlanmasıdır. Amirin personel istihdamındaki takdir yetkisinin yanlış anlaşılmasından kaynaklı karşımıza çıkan bu durum, pandemi dönemi başta olmak üzere yaygın bir şekilde kullanılmış ve çeşitli disiplin cezalarına konu olmuştur. Son zamanlarda pandeminin kamusal alanda oluşturduğu yan etkilerden biri de personel yetersizliği olarak sıkça görülmektedir. Bu durumun çözümünü personel sayısını arttırmak dışında bir yolla çözmeye çalışan yöneticiler, çoğunlukla iş yükü az olduğunu hissettiği personelini görev tanımında bulunmayan işlerle görevlendirmekte ve çalışmaya zorlamamaktadır. Gelin, görev dışında çalışmaya zorlanan memurların haklarını inceleyelim; Öncelikle, her memurun göreve başlarken kabul ettiği usul ve esaslar bulunmaktadır. Bu durumlar idare hukukunda “görev tanımı” olarak adlandırılmaktadır. Doktrinsel olarak da bir nevi iş sözleşmesi veya görev emri olarak adlandırılmıştır. Her memur yönetmelik ve kanun emri gereği isimleri sayılmış görevleri yapmakla mesuldür. Bu görevlerin yanlış yürütülmesinde veya hiç yürütülmemesinde kastları bulunan memurlar için disiplin soruşturmaları ve TCK 257/1-2 maddelerince görev sorumluluklarına dair adli soruşturmalar yürütülebilecektir. Göreve ilişkin usul ve esaslar kural olarak kanun ve yönetmelik çıkartmaya yetkilendirilmiş kurumlar tarafından belirlemektedir. İdare hukukunda yetkiye dair hususlara kısaca değinmek gerekir. Bunların detayına inmemekle birlikte göreve ilişkin uyumsuzluk yaratan birinci yetki tartışması; “yetki tecavüzü” olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu kavrama göre idare, kendi teşkilatına tanınmış yetkiyi ve hangi yöneticiye tanındığını görmezden gelerek idari işlem gerçekleştirir. Örneğin astın, üstün yerine geçerek işlem yapması veya üstün, astın yetkilerini kullanması vb. durumlarıdır. Bu gibi işlemlerin hukuki karşılığı ise butlan yani geçersizliktir. Bu demektir ki amir, kanun tarafından kendisine yönetmelik ve kanunsal değişiklik yapma yetkisi verilmedikçe memurun görev tanımını değiştiremeyecektir. Amirin, memuruna “seni bugün mali şubenin evrak işlemlerini yapmak için oraya yolluyorum, matematik öğretmensin bu nedenle seni ihale komisyonunda görevlendiriyorum veya bugün çay dağıtacaksın haberin olsun” demesinin hukuki karşılığı yoktur. Benzer nitelikteki gibi emirlerin yazılı olarak tarafınıza iletilmesi durumu değiştirmeyecektir. Gelelim, sözlü veya yazılı olarak size istemediğiniz bir görev iletildi ve amiriniz tarafından disiplin cezası (sarı zarf) almakla tehdit edildiniz. Hatırlamanız gereken en önemli özlük hakkınız DMK 45. Maddede yer alan; “Hiç bir memur sınıfının dışında ve sınıfının içindeki derecesinin altında bir derecenin görevinde çalıştırılamaz.” Hükmüdür. Bu hükme göre amirinizin, görev tanımınız dışında size ilettiği emirleri açıkça geri çevirme yetkinizin olduğu görülmektedir. Buna rağmen bu emirleri yerine getirmediniz ve hakkınızda disiplin cezası uygulandı; endişelenmenize gerek yok, zira verilen görevler görev tanımına uymadığından emri yerine getirmemeye ilişkin disiplin cezası da hukuka aykırıdır. Zira Danıştay 12. Dairesinin 2016/9049 esas 2019/769 karar ve 07.02.2019 tarihli kararında; “2954 sayılı Kanun'da disiplin suçları, disiplin cezalarının türleri, disiplin cezası vermeye yetkili amir ve kurullar, disiplin cezalarında zamanaşımı, karar verme süreleri, disiplin cezalarına itiraz, savunma hakkı, disiplin cezalarının uygulanma şekli ve disiplin cezalarının silinmesi biçimindeki disiplin hukukuna ilişkin hususlara dair herhangi bir düzenleme bulunmadığı gibi, disiplin cezalarıyla ilgili konuların yönetmelikle belirlenmesini öngören kuralda herhangi bir ölçüte de yer verilmediği, bu haliyle disiplin ve cezaları konusunda TRT personeli için getirilmiş kanuni bir güvence bulunmadığı, itiraz konusu kuralın, disiplin suç ve cezalarıyla ilgili genel ilkeleri ortaya koymadığı, çerçeveyi çizmediği, disiplin cezalarını ve cezaları gerektiren eylemleri genel hatlarıyla da olsa belirlemediği, disiplin cezaları ile ilgili konuların, düzenlenecek yönetmelikle belirlenmesini öngören itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ile Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanan “kanuni düzenleme” ilkesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiş; iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihin, kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra olması uygun bulunmuş ve bu karar 29.06.2017 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak 29.06.2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Yukarıda aktarılan iptal kararıyla açıkça Anayasa'ya aykırılığı ortaya konulan düzenlemenin iptaline ilişkin karar ve kararın gerekçesinin, bakılmakta olan bu uyuşmazlığın görüm ve çözümünde kullanılması gerekliliği Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Olayda, sözleşmeli personel olarak davalı idare emrinde görev yapan davacının, hizmet sözleşmesi ekinde yer alan disiplin suç ve cezaları uyarınca verilen disiplin cezası sonucu görevine son verildiği ancak, 2954 sayılı Kanun'un sözleşmeli personel istihdamına ilişkin 50. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca hazırlanan Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde, sözleşmeli personele, bu kanun ve kanuna uygun hazırlanan mevzuat uyarınca işlem tesis edileceğinin öngörüldüğü, bu bakımdan, 2954 sayılı Kanun'da TRT personeline uygulanacak disiplin suç ve cezalarına ilişkin temel düzenlemelerin kanunda belirlenmemiş olmasının Anayasa'ya aykırılık oluşturduğu anlaşıldığından, davacının, 2954 sayılı Kanun kapsamında düzenlenmeyen disiplin suç ve cezaları hükümlerine göre cezalandırılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı anlaşıldığından, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir. “denilmiştir. Yine DANIŞTAY 12.Daire 2014/3080 esas ve 2016/4512 karar sayılı kararında; Anayasanın 38. maddesinin ilk fıkrasında, kimse kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz denilerek suçun yasallığı, üçüncü fıkrasında da ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur denilerek cezanın yasallığı ilkesi vurgulanmıştır. Suç ve cezaların yasayla belirlenmesi, hukukun temel ilkelerinden biridir. Günümüzde bu ilkeye uluslararası hukukta ve insan hakları belgelerinde de yer verilmektedir. İlkenin esası, kişilerin, yasak eylemleri ve bunlar karşılığında verilecek cezaları önceden bilmelerini sağlamak düşüncesine dayanmaktadır. Suç ve cezaların yalnızca yasayla konulup kaldırılması da yeterli olmayıp kuralların kuşkuya yer vermeyecek biçimde açık ve sınırlarının da belli olması gerekir. Bu bağlamda cezanın kanuniliği ilkesi, her şeyden önce o suçun kanun tarafından tanımlı olmasını gerekli kılar. Disiplin cezası ile cezalandırılan kamu görevlisinin disiplin suçu oluşturan eylemi açık bir şekilde belirlenmeli, disiplin suçu oluşturan bu eyleminin hangi disiplin kurallarını ihlal ettiği açıkça ortaya konulmalıdır. Cezaların açık ve belirgin olması, açılan iptal davalarında hukuki nitelendirmeler ve muhakeme açısından kolaylık sağlayacak, aksi bir durum ise uyuşmazlık hakkında hukuki değerlendirme yapmayı olanaksız kılacaktır.“ Denilmiştir. Mevcut kararlarda, disiplin cezasının hukuka aykırı nitelikte olmasının en büyük nedenleri; belirlilik ilkesinin çiğnenmesi, idarenin keyfiliği, hukuksal korumanın ihlali olarak ortaya çıkmaktadır. Anayasal kurumlardan olan kamu denetçiliği kurumu da görev tanımı dışındaki görevlendirmeler hususuna el atmış ve şu tavsiyelerde bulunmuştur; “şikayetçinin tıbbi teknoloğun görev tanımının sınırlarını aşar nitelikte olan ve diğer hizmet sınıflarında bulunan kamu personelinin görevi kapsamında yer alan istatistik biriminde görevlendirilmesi 657 sayılı DMK’nın 45 inci maddesinde düzenlenen hiçbir memurun sınıfının dışında bir görevde çalıştırılamayacağı hükmüne aykırılık oluşturduğundan idari işlemi konu yönünden hukuka aykırı hale getirmektedir…” Sonuç olarak kamu görevlisi, amirin kendisine yazılı veya sözlü ilettiği her görevi kabul etmek zorunda değildir. Görev tanımının dışındakileri reddedebilir ve reddetmesine dair hukuki güvencesi bulunmaktadır. Kamu görevlisine bu görevleri ihmalden ötürü uygulanacak disiplin cezaları da hukuka aykırı olduğundan mahkeme önüne taşıyabilirler. Özel bir tavsiye olarak, amirin yazılı ve ya sözlü emirlerini görev tanımınızda yoksa reddetmekte fayda bulunmaktadır. Zira kabul ettiğiniz görevler her ne kadar durum disiplin cezası mesuliyetinden kurtulmuş izlenimini yaratsa da kamu zararının oluşması durumunda adli sorumluluklar gündeme gelecektir. Mutlu günler dileriz. Av. Erhan BAL



Kamusal sektörün sıklıkla karşılaştığı problemlerden biri de memurun kabul ettiği görevler dışında çalışmaya zorlanmasıdır. Amirin personel istihdamındaki takdir yetkisinin yanlış anlaşılmasından kaynaklı karşımıza çıkan bu durum, pandemi dönemi başta olmak üzere yaygın bir şekilde kullanılmış ve çeşitli disiplin cezalarına konu olmuştur.

Son zamanlarda pandeminin kamusal alanda oluşturduğu yan etkilerden biri de personel yetersizliği olarak sıkça görülmektedir. Bu durumun çözümünü personel sayısını arttırmak dışında bir yolla çözmeye çalışan yöneticiler, çoğunlukla iş yükü az olduğunu hissettiği personelini görev tanımında bulunmayan işlerle görevlendirmekte ve çalışmaya zorlamamaktadır.

Gelin, görev dışında çalışmaya zorlanan memurların haklarını inceleyelim;

Öncelikle, her memurun göreve başlarken kabul ettiği usul ve esaslar bulunmaktadır. Bu durumlar idare hukukunda “görev tanımı” olarak adlandırılmaktadır. Doktrinsel olarak da bir nevi iş sözleşmesi veya görev emri olarak adlandırılmıştır. Her memur yönetmelik ve kanun emri gereği isimleri sayılmış görevleri yapmakla mesuldür. Bu görevlerin yanlış yürütülmesinde veya hiç yürütülmemesinde kastları bulunan memurlar için disiplin soruşturmaları ve TCK 257/1-2 maddelerince görev sorumluluklarına dair adli soruşturmalar yürütülebilecektir.

Göreve ilişkin usul ve esaslar kural olarak kanun ve yönetmelik çıkartmaya yetkilendirilmiş kurumlar tarafından belirlemektedir. İdare hukukunda yetkiye dair hususlara kısaca değinmek gerekir. Bunların detayına inmemekle birlikte göreve ilişkin uyumsuzluk yaratan birinci yetki tartışması; “yetki tecavüzü” olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu kavrama göre idare, kendi teşkilatına tanınmış yetkiyi ve hangi yöneticiye tanındığını görmezden gelerek idari işlem gerçekleştirir. Örneğin astın, üstün yerine geçerek işlem yapması veya üstün, astın yetkilerini kullanması vb. durumlarıdır. Bu gibi işlemlerin hukuki karşılığı ise butlan yani geçersizliktir.

Bu demektir ki amir, kanun tarafından kendisine yönetmelik ve kanunsal değişiklik yapma yetkisi verilmedikçe memurun görev tanımını değiştiremeyecektir. Amirin, memuruna “seni bugün mali şubenin evrak işlemlerini yapmak için oraya yolluyorum, matematik öğretmensin bu nedenle seni ihale komisyonunda görevlendiriyorum veya bugün çay dağıtacaksın haberin olsun” demesinin hukuki karşılığı yoktur. Benzer nitelikteki gibi emirlerin yazılı olarak tarafınıza iletilmesi durumu değiştirmeyecektir.

Gelelim, sözlü veya yazılı olarak size istemediğiniz bir görev iletildi ve amiriniz tarafından disiplin cezası (sarı zarf) almakla tehdit edildiniz. Hatırlamanız gereken en önemli özlük hakkınız DMK 45. Maddede yer alan; “Hiç bir memur sınıfının dışında ve sınıfının içindeki derecesinin altında bir derecenin görevinde çalıştırılamaz.” Hükmüdür. Bu hükme göre amirinizin, görev tanımınız dışında size ilettiği emirleri açıkça geri çevirme yetkinizin olduğu görülmektedir. Buna rağmen bu emirleri yerine getirmediniz ve hakkınızda disiplin cezası uygulandı; endişelenmenize gerek yok, zira verilen görevler görev tanımına uymadığından emri yerine getirmemeye ilişkin disiplin cezası da hukuka aykırıdır.

Zira Danıştay 12. Dairesinin 2016/9049 esas 2019/769 karar ve 07.02.2019 tarihli kararında;

“2954 sayılı Kanun'da disiplin suçları, disiplin cezalarının türleri, disiplin cezası vermeye yetkili amir ve kurullar, disiplin cezalarında zamanaşımı, karar verme süreleri, disiplin cezalarına itiraz, savunma hakkı, disiplin cezalarının uygulanma şekli ve disiplin cezalarının silinmesi biçimindeki disiplin hukukuna ilişkin hususlara dair herhangi bir düzenleme bulunmadığı gibi, disiplin cezalarıyla ilgili konuların yönetmelikle belirlenmesini öngören kuralda herhangi bir ölçüte de yer verilmediği, bu haliyle disiplin ve cezaları konusunda TRT personeli için getirilmiş kanuni bir güvence bulunmadığı, itiraz konusu kuralın, disiplin suç ve cezalarıyla ilgili genel ilkeleri ortaya koymadığı, çerçeveyi çizmediği, disiplin cezalarını ve cezaları gerektiren eylemleri genel hatlarıyla da olsa belirlemediği, disiplin cezaları ile ilgili konuların, düzenlenecek yönetmelikle belirlenmesini öngören itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ile Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanan “kanuni düzenleme” ilkesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiş; iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihin, kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra olması uygun bulunmuş ve bu karar 29.06.2017 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak 29.06.2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Yukarıda aktarılan iptal kararıyla açıkça Anayasa'ya aykırılığı ortaya konulan düzenlemenin iptaline ilişkin karar ve kararın gerekçesinin, bakılmakta olan bu uyuşmazlığın görüm ve çözümünde kullanılması gerekliliği Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Olayda, sözleşmeli personel olarak davalı idare emrinde görev yapan davacının, hizmet sözleşmesi ekinde yer alan disiplin suç ve cezaları uyarınca verilen disiplin cezası sonucu görevine son verildiği ancak, 2954 sayılı Kanun'un sözleşmeli personel istihdamına ilişkin 50. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca hazırlanan Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde, sözleşmeli personele, bu kanun ve kanuna uygun hazırlanan mevzuat uyarınca işlem tesis edileceğinin öngörüldüğü, bu bakımdan, 2954 sayılı Kanun'da TRT personeline uygulanacak disiplin suç ve cezalarına ilişkin temel düzenlemelerin kanunda belirlenmemiş olmasının Anayasa'ya aykırılık oluşturduğu anlaşıldığından, davacının, 2954 sayılı Kanun kapsamında düzenlenmeyen disiplin suç ve cezaları hükümlerine göre cezalandırılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı anlaşıldığından, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir. “denilmiştir.

Yine DANIŞTAY 12.Daire 2014/3080 esas ve 2016/4512 karar sayılı kararında; Anayasanın 38. maddesinin ilk fıkrasında, kimse kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz denilerek suçun yasallığı, üçüncü fıkrasında da ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur denilerek cezanın yasallığı ilkesi vurgulanmıştır. Suç ve cezaların yasayla belirlenmesi, hukukun temel ilkelerinden biridir. Günümüzde bu ilkeye uluslararası hukukta ve insan hakları belgelerinde de yer verilmektedir. İlkenin esası, kişilerin, yasak eylemleri ve bunlar karşılığında verilecek cezaları önceden bilmelerini sağlamak düşüncesine dayanmaktadır. Suç ve cezaların yalnızca yasayla konulup kaldırılması da yeterli olmayıp kuralların kuşkuya yer vermeyecek biçimde açık ve sınırlarının da belli olması gerekir. Bu bağlamda cezanın kanuniliği ilkesi, her şeyden önce o suçun kanun tarafından tanımlı olmasını gerekli kılar. Disiplin cezası ile cezalandırılan kamu görevlisinin disiplin suçu oluşturan eylemi açık bir şekilde belirlenmeli, disiplin suçu oluşturan bu eyleminin hangi disiplin kurallarını ihlal ettiği açıkça ortaya konulmalıdır. Cezaların açık ve belirgin olması, açılan iptal davalarında hukuki nitelendirmeler ve muhakeme açısından kolaylık sağlayacak, aksi bir durum ise uyuşmazlık hakkında hukuki değerlendirme yapmayı olanaksız kılacaktır.“ Denilmiştir.

Mevcut kararlarda, disiplin cezasının hukuka aykırı nitelikte olmasının en büyük nedenleri; belirlilik ilkesinin çiğnenmesi, idarenin keyfiliği, hukuksal korumanın ihlali olarak ortaya çıkmaktadır.

Anayasal kurumlardan olan kamu denetçiliği kurumu da görev tanımı dışındaki görevlendirmeler hususuna el atmış ve şu tavsiyelerde bulunmuştur; “şikayetçinin tıbbi teknoloğun görev tanımının sınırlarını aşar nitelikte olan ve diğer hizmet sınıflarında bulunan kamu personelinin görevi kapsamında yer alan istatistik biriminde görevlendirilmesi 657 sayılı DMK’nın 45 inci maddesinde düzenlenen hiçbir memurun sınıfının dışında bir görevde çalıştırılamayacağı hükmüne aykırılık oluşturduğundan idari işlemi konu yönünden hukuka aykırı hale getirmektedir…”

Sonuç olarak kamu görevlisi, amirin kendisine yazılı veya sözlü ilettiği her görevi kabul etmek zorunda değildir. Görev tanımının dışındakileri reddedebilir ve reddetmesine dair hukuki güvencesi bulunmaktadır. Kamu görevlisine bu görevleri ihmalden ötürü uygulanacak disiplin cezaları da hukuka aykırı olduğundan mahkeme önüne taşıyabilirler.

Özel bir tavsiye olarak, amirin yazılı ve ya sözlü emirlerini görev tanımınızda yoksa reddetmekte fayda bulunmaktadır. Zira kabul ettiğiniz görevler her ne kadar durum disiplin cezası mesuliyetinden kurtulmuş izlenimini yaratsa da kamu zararının oluşması durumunda adli sorumluluklar gündeme gelecektir.

Mutlu günler dileriz.



Sonuç olarak kamu görevlisi, amirin kendisine yazılı veya sözlü ilettiği her görevi kabul etmek zorunda değildir. Görev tanımının dışındakileri reddedebilir ve reddetmesine dair hukuki güvencesi bulunmaktadır. Kamu görevlisine bu görevleri ihmalden ötürü uygulanacak disiplin cezaları da hukuka aykırı olduğundan mahkeme önüne taşıyabilirler.

Özel bir tavsiye olarak, amirin yazılı ve ya sözlü emirlerini görev tanımınızda yoksa reddetmekte fayda bulunmaktadır. Zira kabul ettiğiniz görevler her ne kadar durum disiplin cezası mesuliyetinden kurtulmuş izlenimini yaratsa da kamu zararının oluşması durumunda adli sorumluluklar gündeme gelecektir. Benzer yazılar için memurlar hukukuna ilişkin geniş açıklamalar

Mutlu günler dileriz.